Thursday, 15 November 2012

Jurisdictional Error, Procedural Fairness and Advocacy by Tribunals

There is much to say about Samatar c. Canada (Procureur général), 2012 CF 1263, a case involving an apparent jurisdictional error, a flagrant breach of procedural fairness, and over-zealous advocacy on the part of an arm of the state.

Martineau J. did not mince his words. In justifying the award of solicitor-and-client costs to the applicants, he characterized the investigation to which she was subjected as totalitarian and almost a witch hunt (see paras. 194-195).

The facts of the case are bizarre. A former colleague of the applicant was seeking a promotion within the public service. Apparently, she was not qualified for the new position. Accordingly -- and seemingly prompted by her mother, also a government employee -- she sought references which were not quite accurate:
[12]           Cela dit, le rapport d’enquête contesté conclut que la candidate a délibérément voulu tromper TPSGC en fournissant les noms de Mme M’Kounga et la demanderesse à titre de références. Non seulement la candidate a-t-elle menti sur son titre réel d’emploi antérieur (CR-4 plutôt que AS-1) au ministère des Affaires étrangères et du Commerce international [MAÉCI] mais Mme M’Kounga n’a jamais dans les faits travaillé avec la candidate et encore moins pu superviser son travail. L’enquêteur conclut que ces dernières ne sont pas crédibles et rejettent leurs explications.
The role of the applicant was rather more modest:
[16]           Au départ, c’est la candidate qui a elle-même fourni dans un courriel daté du 23 octobre 2007 le nom de la demanderesse à titre de « superviseure » et il n’a jamais vraiment été établi que la demanderesse avait bel et bien vu le courriel en question, puisque dit-elle, elle était en congé de maternité à cette époque, ce qui n’est pas contredit par la preuve au dossier. Ce qui est clair cependant, c’est que la demanderesse n’a jamais été la « superviseure » en titre de la candidate, un point qu’elle n’a jamais nié, même si elle soutient avoir « supervisé » dans les faits la candidate. Néanmoins, selon l’enquêteur, la fraude commise par la demanderesse résulte plutôt du fait qu’il était demandé à la candidate de fournir les noms de deux « superviseurs ». Le rapport d’enquête contesté conclut qu’il incombait à la demanderesse de corriger les informations erronées ou fausses fournies par la candidate dans son courriel du 23 octobre 2007. L’enquêteur présume en effet que la demanderesse était au courant des fausses références fournies par la candidate. Pour parvenir à cette conclusion, l’enquêteur s’appuie sur le témoignage et les notes d’une conversation téléphonique qui ont été prises par la personne chargée de vérifier les références.
Certainly it seems from Martineau J.'s recital of the facts that the applicant was very hard done by. She was involved only on the fringes of the scheme. Whether she ever uttered anything more than a white lie is debatable. Nevertheless, she found herself the target of an investigation by the Public Service Commission and was ultimately reprimanded for her part in the affair.

Jurisdictional Error
The relevant statutory provision is s. 69 of the Public Service Employment Act, S.C. 2003, c. 22:
 If it has reason to believe that fraud may have occurred in an appointment process, the Commission may investigate the appointment process and, if it is satisfied that fraud has occurred, the Commission may
(a) revoke the appointment or not make the appointment, as the case may be; and (b) take any corrective action that it considers appropriate.
The issue here is whether the ability to take "corrective action" under s. 69(b) is dependent on action being taken under s. 69(a). It reads like a supplementary power to mete out further punishment to an individual who has tried to procure a position by fraud. It does not read like a free-standing power to punish anyone involved in a fraud. Accordingly Martineau J. wondered whether the Commission could take "corrective action" against the applicant even though she herself was not a candidate for a position.

He did not come to a firm conclusion on the question, because he found for the applicant on procedural fairness grounds, but indicated that he considered the Commission to have committed a jurisdictional error:
[92]           Aussi large que puisse être le pouvoir de prendre des « mesures correctives » en vertu de l’alinéa 69b), pour pouvoir être exercé indépendamment du pouvoir prévu à l’alinéa 69a) de révoquer une nomination ou de ne pas nommer une personne, il faudrait remplacer dans la version anglaise la conjonction « and » par « or », et ajouter dans la version française, la conjonction « ou » – puisque la conjonction « et » est actuellement sous-entendue si l’on tente de réconcilier la version française avec la version anglaise. La Commission a donc usurpé ses pouvoirs et agi sans compétence en rendant la décision contestée. Je suis porté à être d’accord avec l’interprétation que propose la demanderesse.
Procedural Fairness
There were many flaws in the investigation. Two of them are particularly interesting: failures of notice and disclosure.

First, the applicant was never informed that she was a target in the investigation, rather than simply a witness, even though there was ample opportunity to have done so. For example, the applicant was summoned to a meeting, which was explained to her via email in the following terms:

This pertains to the ongoing investigation of Aida Marième Seck. I am not permitted to give you the details, however, you are requested to present yourself for an interview. Please confirm your availability as well as the language you wish to be interviewed in. If you decide on representation, please inform of the person’s name and title.
Your cooperation in this matter is appreciated.

Martineau J. described as clearly insufficient a subsequent, similarly opaque communication explaining why the applicant had been summoned to appear before the investigator:
[150]      L’avis de convocation du 31 mars 2010 est nettement insuffisant. Faut-il le répéter, celui-ci ne mentionne d’aucune manière que la Commission soupçonne alors la demanderesse de fraude. D’autre part, les mentions générales invoquées par le défendeur sont celles que l’on retrouve dans tous les avis de convocation à une entrevue de la Commission, que la personne convoquée soit ou non soupçonnée de fraude. D’ailleurs, une convocation semblable avait été adressée à la candidate pour son entrevue du 1er décembre 2009, alors que l’enquêteur avait également lu une mise en garde à peu près identique au texte de l’avis du 31 mars 2010 avant que ne débute les interrogatoires de Mme Cousineau, Mme M’Kounga et la candidate, les 2 septembre, 7 octobre et 1er décembre 2009.
Second, apart from the notice being insufficient, disclosure of evidence was also inadequate:

[156]      Encore une fois, l’enquêteur a totalement manqué de transparence. Bien que certaines questions de l’enquêteur aient porté sur la candidate – par exemple, si la demanderesse était au courant que la candidate avait porté des accusations contre son ancien directeur, M. Giroux, ce qui peut sembler déplacé – l’objet véritable et jusqu’alors dissimulé de l’entrevue du 27 avril 2010 était d’incriminer la demanderesse. C’est seulement à ce moment-là que l’enquêteur remet à la demanderesse, pour la confronter, le courriel du 23 octobre 2007 et les notes de Mme Cousineau.

[157]      À mon avis, les règles d’équité procédurale exigeaient, au minimum, que l’enquêteur communique avant l’entrevue du 27 avril 2010, les éléments de preuve documentaire susceptibles d’être utilisés à l’entrevue, en l’occurrence le courriel du 23 octobre 2007, les notes manuscrites de Mme Cousineau, et à défaut de transmettre un résumé ou le contenu intégral du témoignage antérieur de Mme Cousineau, le rapport factuel du 20 janvier 2010 – dans la mesure où celui-ci contient des informations pertinentes au sujet desquelles l’enquêteur avait l’intention d’interroger la demanderesse.
Martineau J.'s conclusion was stinging:
[179]      La violation à l’obligation d’équité procédurale est flagrante dans le cas de la demanderesse. Il est très malheureux qu’une enquête plus poussée sur les allégations de la demanderesse n’ait pas été demandée en août 2010 par la présidente de la Commission. D’ailleurs, à l’audition devant cette Cour, l’avocate du défendeur, au nom de la Commission, a continué à défendre avec force et conviction la position intenable que l’enquête a été menée conformément aux règles de justice naturelle et qu’il n’y a eu aucune injustice à l’égard de la demanderesse. Les arguments spécieux présentés par le défendeur n’ont aucun mérite et sont à la limite du « frivole et vexatoire », s’ils ne sont pas carrément déplacés et abusifs dans les circonstances.

Advocacy by Tribunals

Martineau J. recalled the principles enunciated by Stratas J.A. in Canada (Attorney General) v. Quadrini, 2010 FCA 246: that of finality (once a tribunal has given its decision, it has spoken for the final time, and cannot supplement the record) and that of impartiality (a tribunal must protect its reputation for evenhandedness). He went a step further and suggested that the Attorney General, acting in the name of the Public Service Commission, went too far in defending the procedural fairness of the investigation:
[43]           À mon avis, lorsque le défendeur accepte d’agir au nom de la Commission, en l’absence d’une autre partie venant soutenir la légalité de la décision contestée, son intervention devrait tendre à celle d’un amicus curiae, même s’il possède plus de latitude qu’un amicus curiae. Après tout, le défendeur représente l’intérêt public. Cela dit, le défendeur devrait d’abord et avant tout éclairer la Cour, d’une façon objective et complète, sur les faits mentionnés dans la décision contestée et sur le raisonnement de la Commission, sans aller chercher des justifications qui ne sont pas fournies par la Commission elle-même dans la décision contestée – ce qui inclut bien entendu les motifs que l’on retrouve dans le rapport d’enquête que la Commission a pu entériner...[45] à mon avis, rien ne l’autorise à plaider, au nom de la Commission, que les règles de justice naturelle ou d’équité procédurale ont été respectées en l’espèce.
I don't think Martineau J. was trying to establish a general rule that tribunals cannot make muscular submissions on procedural fairness. Rather, in this particular instance, it seems that the Public Service Commission may have been more concerned with vindicating itself than with assisting the court in determining whether the rules of procedural fairness were complied with. Clearly, this raised Martineau J.'s hackles.

It bears noting as well that Martineau J. commented that the conduct of counsel for the Attorney General was exemplary in the circumstances. She had to deal with "difficult clients", but her own approach was above reproach (at para. 198).

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